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　　奉新农村商业银行（筹）

　　法律工作咨询

　　［2015］第15期

　　风险合规部编发                       签发人：

　　风险合规部结合省联社法律顾问的法律咨询业务，编辑制作风险提示，下发给各部门、支行及分理处，供参考学习。

　　1、某行社咨询：有一借款户因到期没有归还贷款，信用社起诉到法院，在法院组织下做了调解书，归还本金及部分利息，借款人也执行了该调解书，按调解书的本金及利息履行了还款义务，现人民银行的征信系统仍然记载着其未归还贷款的记录，该借款人起诉到法院，法院判决信用社撤回征信系统的不良记录，请问这个判决有没有依据？

　　律师解答：法院判决有事实根据和法律依据，因为信用社和借款人已达成了调解协议，借款人按照调解协议履行完毕，应该视为对全部债务的履行完毕，不能认为其存在欠信用社相关利息问题。信用社如不服，虽然可以提起上诉，但二审法院维持该判决的可能性极大，鉴此，请农商行将该借款人的不良记录请人民银行进行摘挂。

　　2、某行社咨询：有家客户租赁了村民的集体土地建了厂房，请问这种土地和厂房能否进行抵押担保贷款？

　　律师解答：不可以。因为集体土地本身不能用于抵押担保，且该客户是租赁该土地所建的厂房，既不具有土地所有权，也不具有完全使用权，故不适宜担保抵押。

　　3、某行社咨询：有一借款户在合行办理了最高额借款合同，有保证人对该最高额合同承担连带保证责任，但第一笔贷款到期归还后，该保证人向合行提出了借款人因借款困难不再承担保证责任的书面函告，合行能否继续为该借款人发放贷款？该如何处理？

　　律师解答：如果保证人向合行正式提出了书面不再承担保证责任的申请，合行应停止发放后续贷款，待借款人提供相应的保证之后，才可发放。即便再找回该保证人提供保证责任，也应该由该保证人向合行提出书面保证申请承诺书，及再签订保证合同。

　　4、某行社咨询：某开发商用其他人的名义进行了按揭贷款，款项实际被开发商使用，而且有的房屋没有产权证，也没有办理抵押，现款项没有按月归还，16 户借款人想联名告开发商，是否会对农商行有影响？

　　律师解答：会有影响。如果农商行的贷款严格办理了抵押， 则拥有优先受偿权，如果没有，可能会作为一般债权，与其他债权人按比例分配，建议完善借款抵押手续。

　　5、某行社咨询：一个公司的几个股东向农商行借款，公司以采矿权分别为股东的借款提供抵押担保，是否可以？如果采矿权抵押登记有先后顺序，如何处置？

　　律师解答：公司可以用采矿权进行抵押担保，但要办理抵押登记，如果抵押权登记有先后顺序，在处置过程时，按登记顺序处置，登记在先的优先受偿。

　　6、某行社咨询：客户用在建工程办理抵押贷款，现在工程已经完工，等待验收，信用社对此应跟进什么措施以防房子被出售影响债权来防范风险？

　　律师解答：一是办理在建工程抵押，并办理登记；二是要承建商出具放弃工程款优先受偿的承诺书，以防出现工程款优先受偿的风险。

　　7、某行社咨询：法院冻结了合行某个股东股金，准备评估拍卖，委托司法鉴定机构到我行来，要求提供年度会计报表，合行是否能提供？

　　律师解答：如果进入司法执行程序，由法院进行调阅，而不是会计师事务所，如果评估所提供的会计报表对合行没有实质性影响，可由法院复制。

　　8、某行社咨询：有一个客户用于抵押贷款的店铺因该客户的其他债务被法院查封，现在该客户要求转贷，可不可以？

　　律师解答：不可以。因为店面已被法院查封，如果办理转贷就会出现主合同消灭，抵押合同也消灭的风险，使得农商行的优先权不具有，虽然现在该资产被法院查封，但在处置过程中，农商行仍具有优先受偿权，所以，并不影响农商行的资产处置。

　　9、某行社咨询：借款户的抵押物被其他法院查封后，我行能不能再起诉？

　　律师解答：可以。你行可通过诉讼形成具有法律效力的判决文书或调解文书，向法院申请强制执行，由于你行具有抵押权，所以在执行该财产时，具有优先受偿权。

　　10、某行社咨询：在办理汽车按揭贷款中，我行想在借款时将利息扣除，可不可以？

　　律师解答：不可以。如果扣除，最终归还借款时，会以扣除后的本金作为借款本金，以此为基数计算，合同法对此有明确规定。

　　11、某行社咨询：房屋按揭贷款由开发商提供了担保，现在房屋产权证办理后开发商的担保责任是否就免除了，还是继续承担到按揭贷款到期？

　　律师解答：开发商的担保责任没有免除，其担保责任是承担完代为偿还责任后、或债务人偿还完贷款后、或出现开发商的法定免责事由，可免责。

　　12、某行社咨询：有一借款户用于抵押的房产被其他法院查封，对此，会不会引起相应风险，该如何处理？

　　律师解答：法院可以依据法律规定，对借款人的财产进行查封，只要你行的抵押合法有效，你行仍然对该抵押物处置时拥有优先受偿权。法院的查封不影响抵押优先权。对此，你行可以向查封法院声明该查封物已抵押给你行，在处置时，有优先受偿权，应优先将执行款用于偿还所欠贷款。

　　13、某行社咨询：有一个借款户用厂房到信用社抵押贷款，但是现在该借款人的土地实际上已经抵给了其他小额贷款公司，信用社在办理该笔贷款的时候，借款人提供了土地使用权证和房产证，目前，借款人没有其他财产可以处置，问这笔贷款信用社有何风险？

　　律师解答：该抵押担保贷款有风险，因用于抵押厂房下的土地已抵押给小贷公司，根据我国《物权法》的规定，在土地办理抵押时，土地上有建筑物的，同时抵押，因而，该厂房实际上已抵押给小贷公司，如果再用该厂房办理抵押，则会出现小贷公司优先处置；如小贷公司处置后没有剩余，则该抵押担保贷款就出现风险。

　　14、某行社咨询：农商行与借款户签订了借款合同，与保证人签订了最高额保证合同，农商行向借款人发放贷款后，借款人归还了所欠贷款，农商行又向其发放了第二笔贷款，现借款人出现经营风险，农商行拟通过法律途径起诉借款人及保证人，该案有何风险？

　　律师解答：如果该案的借款合同为最高额借款合同，配套的是最高额保证担保合同，则保证人应对连续发放的贷款承担保证责任，但如果借款合同不是最高额合同，而是普通单笔借款合同，而借款人又归还了该笔借款，主合同因还债而消灭，保证人对第二笔新发生的贷款没有保证约定，故存在着保证人免责的风险。

　　15、某行社咨询：贷款期间内出现了利息的逾期，这时候向保证人主张，是否适用保证期间的相关规定？以及保证期间和诉讼时效的区别？

　　律师解答：如果合同中有约定，可以向保证人主张，保证期间和诉讼时效的区别：诉讼时效是《民法通则》135 条的规定，如果债权人不在两年之内主张权利，或债务人不在两年之内履行义务， 则丧失诉讼时效，失去胜诉权。如果主张权利，则时效中断，可以延续两年；而保证期间则不同，它不因任何事由而中止、中断，为除斥期间，如果在保证期间内不主张权利，过了保证期间，则保证人免责。

　　16、某行社咨询：某个自然人股东要退股，但是没有找到受让人，我行能不能先在系统里备注退股，等他有受让人之后再变更股东名称，或者能否银行买下来，等合行找到受让人之后，再办理股东变更？

　　律师解答：《章程》规定自然人股东不允许退股，如果要退股的话，也要找到受让人之后再能办理相应变更手续，不宜先在系统里备注退股，也不宜自己买下股份。

　　17、某行社咨询：一储户死亡，其亲属来取款，需如何办理相应手续？

　　律师解答：一般按照人民银行的规定，要办理公证手续，可以办理挂失取款。如果是千元或以下的小额存款，可采取小额便民措施办理。要办理挂失取款人提供以下资料：一是存款人死亡证明；二是存款人与办理人的身份关系证明；三是存款人与办理挂失取款人的真实身份证件；四是出具承诺书，在承诺书中明确写明：存款人的死亡情况、办理挂失人与存款人的关系情况、办理挂失取款人的取款没有其他继承人的异议或征得其他继承人的同意，如果出现纠纷，将承担一切责任。

　　18、某行社咨询：集体企业能否作为借款主体，审查它作为借款主体时应注意什么？最高额抵押合同和流动资金借款合同，法律上是否匹配问题？

　　律师解答：（1）集体企业可以作为借款主体，审查时要注意：该集体企业为企业法人，具有民事行为能力，合法存续，且经营状况良好，有归还所借款项能力。

　　（2）根据《合同法》及《担保法》的规定，借款合同为主合同，抵押担保合同为从合同，如果借款合同是最高额抵押合同，其抵押担保合同也应该是最高额抵押担保合同，如果借款合同是非最高额借款合同，则最高额抵押担保合同与主合同不匹配。

　　19、某行社咨询：一个广东客户是商会的会长，想用商会的钱以他个人的名义存入到我行，为一家公司贷款提供质押担保，可不可以，有何风险？

　　律师解答：合法的存款存单用于质押担保是法律所允许的，但是用于质押的钱款不具有合法来源及合法性，一旦被司法机关冻结、查封、划走，可能会带来质押担保风险，所以，对于不明钱款来源，或是明确告诉了你行该笔存款系商会钱款的情况下，并以个人名义存入农商行，系违规的。故建议该业务不要办理，即便要办理，也应该以钱款所有人商会办理，或者由其本人出具钱款系其合法来源，将承担一切责任的承诺书，否则不宜办理。

　　20、某行社咨询：某加工厂登记的性质是工商个体户，该加工厂的土地和房屋也是登记在加工厂名下，现在该加工厂想办理贷款，需要注意什么？

　　律师解答：应按个体工商户的资质条件审核，如果符合贷款条件，其土地、厂房符合抵押担保条件，可以办理。

　　21、某行社咨询：开发区管委会下属的担保中心注册资本1.2 亿，准备为某笔贷款提供担保，管委会作为它的上级主管部门和出资人，出具了同意本次担保的抄告单，但是根据公司章程，公司对外担保只能提供注册资本金10%的金额，这次贷款是4500 万，不符合章程规定，那么是以章程规定为准，还是以抄告单为准？

　　律师解答：一般来说，从法律的最低层面，只要担保中心与农商行签订了保证合同，该合同没有违反法律的禁止性规定，则合法有效。该担保中心据此应承担连带偿还的保证责任，至于其内部规定其对外担保多少限额，不影响该保证合同的效力。

　　而该抄告单具有向农商行再次承诺的性质，所以，农商行只要审查借款及保证人的还款没有风险，可以考虑。

　　22、某行社咨询：一家公司来借款，想用父子俩的房产作为抵押物，但是其儿子17 岁，还未成年，在北京读书，能否以公证授权的方式签订抵押合同及办理抵押登记？

　　律师解答：可以。

　　23、某行社咨询：夫妻俩借款，以登记在丈夫名下的房产进行抵押，后来该夫妻离婚，约定所有债务由男方承担，抵押房产也归男方所有，现在男方提出该笔贷款申请展期，是否可以办理？

　　律师解答：不宜办理，因该借款是夫妻俩的借款，如果要办理展期，必须由担保人、借款人提出展期申请，经审查符合展期条件，可以办理。而现在只有男方单方提出展期申请，故不宜办理。

　　24、某行社咨询：有一借款户，用其别墅进行抵押，现准备要销售别墅，用其他抵押物来置换别墅的抵押，可不可以，有何风险？

　　律师解答：抵押合同签订及设定之后，即有法律约束力，当事人未经抵押权人同意，不得变更，所以要征得抵押权人的变更同意，抵押权人对变更抵押物一般要对新替换的抵押物重新进行调查评估，如果新抵押物的资产质量高于原抵押物，并且能变现、好处置，且大于所借贷款的情况下，可以考虑。在办理过程中要特别注意，先设定抵押权之后，再释放原有抵押。签订新的抵押合同和办理新的登记，仍以原借款合同为主合同，签订抵押合同按现在时间签订。

　　25、某行社咨询：有一存款人于2005年失踪，现家属要办理挂失取款，要哪些手续？

　　律师解答：如果大额，一定要办理继承公证手续，如果是小额，可采取变通方式，要其出具法院或单位认定的失踪证明，其直系亲属向银行出具承诺书，在承诺书中要写明：失踪人失踪的情况，家人对办理取款人的办理进行了授权，没有争议，并承诺由此带来的后果承担全部法律责任，在承诺书中还要有村委会或居委会加盖情况属实的印章，持合法身份证明前去柜台办理即可。

　　26、某行社咨询：某公司以工业用地进行抵押贷款，但是该土地上已经建了厂房，只是没有办理相应的产权证书，如果房产产权证书办下来后，该公司用房产证到别的银行抵押贷款，是否会影响我行的抵押权？

　　律师解答：会影响。因该土地在抵押给你社的时候，地上是没有附着物，而抵押登记后，抵押人在该土地上新建了建筑物，该新增建筑物不属于土地的抵押范围，如果该建筑物又到其他金融机构办理了登记，则影响了你行的土地抵押权。

　　27、某行社咨询：夫妻俩开了一家公司，现在该公司贷款，要用他们的二套别墅抵押，别墅的产权分别登记在女方和两个女儿名下，是否可以办理抵押？有什么风险？

　　律师解答：可以办理抵押，但存在风险。主要是其两个女儿是否为成年人，如果是成年人，应该由女方及女儿签订抵押合同，并办理抵押登记；如果其女儿是未成年人，则出现《民法通则》所规定的抗辩情形，监护人在处理未成年人的财产时，只能用于未成年人自身利益，否则可能会产生或出现抵押部分无效。

　　28、某行社咨询：一个公司进行了名称变更，但其房产没有进行名称变更，可不可以用该房产进行抵押担保？

　　律师解答：只要能够办理抵押登记，并且公司出具名称变更，但房产名称未变更的情况说明及抵押担保承诺书，可以办理。

　　29、某行社咨询：土地抵押贷款，现在新建了房子，开发商要求提供同意预售许可的证明，是否可以？如何防范风险？

　　律师解答：要跟进在建工程的抵押，并且开发商要出具房屋产权抵押的承诺，如果同意为开发商提供预售许可证明，则表明银行放弃对土地使用权抵押的相应权益。

　　30、某行社咨询：乡镇银行股权办理贷款质押，应怎么办理？

　　律师解答：股权质押要到工商管理部门办理质押登记，工商部门应向质权人出具质押登记证明。

　　31、某行社咨询：一个贷款户的银行账户被法院查封冻结，现在想来办理法定代表人的变更手续，是否可以？对信用社贷款是否有影响？

　　律师解答：如果仅仅是法定代表人的变更，而不是法定代表人印鉴的变更，则问题不大，如果是法定代表人印鉴要变更，则有相对风险。

　　32、某行社咨询：有两个案件，诉讼到了县法院，被县法院驳回，理由是联社登报催告的是在抚州日报，不是在省级有影响的报纸催收公告，违反了法律规定，所以驳回，问：法院裁定是否有依据？如何处理？

　　律师解答：根据最高人民法院的司法解释规定，债权人通过媒体刊登催收公告的，要具备：一是债务人下落不明；二是要在省级有影响的媒体刊登，故法院该裁定是有依据，但对类似案件，应高度重视，并上报给银监会和政法委，由银监会和政法委出面协调，不要形成判决。

　　33、某行社咨询：客户的个人储蓄账户部分资金被法院查封冻结后，该客户对该账户申请挂失，使用剩余资金，信用社能否办理？有什么风险？

　　律师解答：不能办理。如果使用冻结账户后的款项，视为妨碍司法，法院可对该行为进行处罚，并下达限期追回使用款项，如不限期追回，将承担该款项的先行赔付责任。

　　34、某行社咨询：借款户用于抵押的房产，被法院查封，现借款户由于经济困难，想申请展期，可不可以？

　　律师解答：基于所担保抵押的房地产已被法院查封，其经营出现困难及纠纷，不符合展期条件，对这种情况不宜办理展期。

　　35、某行社咨询：有一借款户用于抵押贷款的房产被法院查封，现有人想购买该房屋，能否跟购买人协商，将钱归还银行？

　　律师解答：该房屋如果被法院查封，购房人应与法院取得联系，由法院协调处置，或参与法院组织的对该房屋的拍卖，银行对该抵押物拥有优先受偿的权力。

　　36、某行社咨询：一个借款户用房产办理贷款抵押，但房产证只有其妻子的名字，该如何处理？

　　律师解答：一般情况下，用房屋进行贷款抵押担保，要求该房屋的所有共有人都要签订抵押担保合同，并办理抵押登记。

　　37、某行社咨询：借款人签订了三年的贷款合同，循环授信一百万，第一年借款一百万，但是签了最高额三年的抵押合同，并办理了抵押登记，这时抵押物被法院查封， 问：第一笔借款到期后，如果借款人归还了贷款，能否发放第二笔贷款？

　　律师解答：不宜发放第二笔贷款。因为该抵押物已被法院查封，出现抵押物处置风险，如果再予发放，法院经审核会认为你行所发放的第二笔贷款不属于抵押范围，而产生风险。

　　38、某行社咨询：一个客户用预告房产办理预告房产抵押登记，需要注意什么？

　　律师解答：房产预告一般不宜作为抵押担保，因金融机构用于办理抵押担保的资产应是确权的、并取得权证的，而不是预告登记，尚未取得权证的。

　　39、某行社咨询：律师有无权利到行（社）对客户的存款进行查询？

　　律师解答：律师虽有调查权，但要取得被调查人的同意及配合协助，律师的调查不是法律规定的强制性调查，如果被调查人不予协助及配合，律师也无可奈何。特别是根据《商业银行法》、《储蓄管理条例》之规定，金融机构具有保护存款人存款信息的责任和义务，如果不是法律明确规定的可以查询机构外，一般不予提供，可以明确的告之律师，银行具有保护存款人信息的责任和义务，不便提供。

　　本期发送：各部门、支行及分理处